老字號(hào)是指歷史悠久、信譽(yù)好、產(chǎn)品質(zhì)量?jī)?yōu)秀、有獨(dú)特工藝或者傳人，在當(dāng)?shù)啬酥寥珖?guó)有強(qiáng)大的影響力的優(yōu)秀民族企業(yè)和品牌。老字號(hào)凝聚了開創(chuàng)者及其繼承者幾代人的智慧和勞動(dòng)，具有很高價(jià)值的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，亦具有很高歷史價(jià)值的商業(yè)歷史文化。但近幾年來，圍繞老字號(hào)的權(quán)利紛爭(zhēng)不斷，下面結(jié)合案件談一下如何保護(hù)老字號(hào)的問題。

第1215206號(hào)“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)（即爭(zhēng)議商標(biāo)）由合川市桃片廠溫江分廠于1997年8月4日提出注冊(cè)申請(qǐng)，1998年10月14日經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）核準(zhǔn)注冊(cè)，指定使用在第30類桃片（糕點(diǎn)）等商品上。2000年11月7日該商標(biāo)注冊(cè)人名義經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)變更為成都同德福公司。2003年4月24日，余曉華以爭(zhēng)議商標(biāo)違反了2001年商標(biāo)法第三十一條、第四十一條規(guī)定為由，申請(qǐng)對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)予以撤銷。2010年5月4日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字〔2010〕第9618號(hào)《關(guān)于第1215206號(hào)“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定》（以下簡(jiǎn)稱第9618號(hào)裁定），對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)予以維持。該裁定認(rèn)為：根據(jù)余曉華提交的證據(jù)，“同德福”于20世紀(jì)20年代至50年代在桃片商品上在四川地區(qū)已形成一定商譽(yù)，具有較高知名度。但是1956年公私合營(yíng)后，由于歷史原因，余曉華父親停止使用“同德福”四十余年。余曉華提交的證據(jù)不足以證明“同德福”作為商號(hào)經(jīng)余曉華先輩使用所形成的商譽(yù)和商業(yè)價(jià)值在其停止使用該商號(hào)四十余年后仍得以延續(xù)至爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日。且余曉華重新啟用“同德福”并以其為商號(hào)成立合川市老字號(hào)同德福桃片廠的時(shí)間為2002年，晚于爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日。故不能認(rèn)定成都同德福公司在“同德福”停用四十余年后申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成2001年商標(biāo)法第三十一條所指“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”之情形。此外，余曉華提交的證據(jù)不足以證明“同德福”作為商標(biāo)經(jīng)余曉華先輩使用所具有的影響力延續(xù)至爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日，亦不足以證明余曉華在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日之前重新使用“同德福”商標(biāo)并具有一定影響以及成都同德福公司系以不正當(dāng)手段惡意搶注爭(zhēng)議商標(biāo)。故亦不能認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)構(gòu)成2001年商標(biāo)法第三十一條所指“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”之情形。

余曉華不服第9618號(hào)裁定，于法定期限內(nèi)提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持第9618號(hào)裁定。余曉華不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院二審判決駁回上訴、維持原判。余曉華仍不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院裁定駁回余曉華的再審申請(qǐng)。

本案中，余曉華主張其為歷史上“同德福”百年老字號(hào)的合法繼承人。成都同德福公司與其處于相同的地域，有基本相同的銷售渠道和范圍，經(jīng)營(yíng)相同的商品，還在其網(wǎng)站上和產(chǎn)品包裝冒用“同德福”桃片的歷史和榮譽(yù)大肆宣傳，這些行為損害了其合法權(quán)益。其提交的《合川文史資料》、《合川縣志》等證據(jù)對(duì)“同德福”商標(biāo)的創(chuàng)牌經(jīng)歷、商譽(yù)和影響作了介紹，并經(jīng)其同意后公開發(fā)表，應(yīng)視為其對(duì)同德福商譽(yù)的宣傳和推廣性質(zhì)。

老字號(hào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，主要涉及商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商號(hào)權(quán)為核心的工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)等權(quán)利，侵犯老字號(hào)企業(yè)上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為按照其侵犯權(quán)利的種類分別受到商標(biāo)法、專利法等多種法律的規(guī)制。如果對(duì)老字號(hào)“傍名牌”、“搭便車”的行為所侵犯的權(quán)利并非典型的商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)等，則可以依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定主張權(quán)利。本案中，余曉華主張其為歷史上“同德福”百年老字號(hào)的合法繼承人，并主要依據(jù)2001年《商標(biāo)法》第三十一條主張權(quán)利。

在我國(guó)的商標(biāo)權(quán)利保護(hù)制度中，2001年《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定起到非常重要的作用。2001年《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。修法后的2013年《商標(biāo)法》第三十二條對(duì)此也作出了規(guī)定。該條規(guī)定中的“在先權(quán)利”指除商標(biāo)權(quán)之外的其他在先合法權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、肖像權(quán)、商號(hào)權(quán)等。當(dāng)然，當(dāng)事人在主張?jiān)谙葯?quán)利時(shí)，應(yīng)首先明確主張的在先權(quán)利是何種權(quán)利，沒有明確權(quán)利的，有可能面臨不予審理的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，當(dāng)事人針對(duì)所主張的在先權(quán)利提供證據(jù)予以證明，主張不同的權(quán)利所承擔(dān)的舉證責(zé)任也不同，比如，主張?jiān)谙壬烫?hào)權(quán)就要舉證證明其商號(hào)在相同或類似商品或服務(wù)上在先使用并有一定知名度。

商標(biāo)法規(guī)定申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，其中的“不正當(dāng)手段”和“搶先”體現(xiàn)了訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人的惡意。在先使用并有一定影響的商標(biāo)，必須是在商標(biāo)法意義上進(jìn)行使用的商標(biāo)，商標(biāo)的使用包括將商標(biāo)使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。這種使用使廣大觀眾得以區(qū)分服務(wù)的來源或不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識(shí)別功能的使用行為才屬于商標(biāo)意義上的使用行為。所謂“一定影響”，是指在一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域或者廣告宣傳等，從而能夠使一定范圍的相關(guān)公眾知曉該商標(biāo)，進(jìn)而對(duì)服務(wù)的來源加以區(qū)分。針對(duì)余曉華的“同德福”為其在先使用并有一定影響商標(biāo)的主張，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，《商標(biāo)法》第三十一條所稱的“他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，是指已經(jīng)使用了一定的時(shí)間、因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍的相關(guān)公眾中具有知名度，從而被視為區(qū)分商品來源的未注冊(cè)商業(yè)標(biāo)志。這里所稱的“有一定影響”應(yīng)當(dāng)是一種基于持續(xù)使用行為而產(chǎn)生的法律效果，爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)日是判斷在先商標(biāo)是否有一定影響的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。“同德福”商號(hào)確曾在余曉華先輩的經(jīng)營(yíng)下獲得了較好的發(fā)展，于20世紀(jì)20年代至50年代期間，在四川地區(qū)于桃片商品上積累了一定的商譽(yù)，形成了較高的知名度。但自1956年起至爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)日，作為一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)的“同德福”停止使用近半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間。在這種情況下，即使余氏家族曾經(jīng)在先將“同德福”作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用，但至爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)日，因長(zhǎng)期停止使用，“同德福”已經(jīng)不具備《商標(biāo)法》第三十一條所規(guī)定的未注冊(cè)商標(biāo)的知名度和影響力，不構(gòu)成“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”。雖然余曉華自2002年又開始使用“同德福”作為字號(hào)，成立了同德福桃片廠，但該行為的發(fā)生已經(jīng)晚于爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)日。在成都同德福公司已經(jīng)在先注冊(cè)并實(shí)際使用爭(zhēng)議商標(biāo)，余曉華對(duì)此又不享有任何在先權(quán)益的情況下，不能以其在后的使用行為對(duì)抗第三人已經(jīng)合法形成的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。成都同德福公司注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)的行為，不構(gòu)成搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)，亦未違反誠(chéng)實(shí)信用原則。

同時(shí)，余曉華主張“同德福”為其在先使用的商號(hào)，其對(duì)“同德福”享有在先權(quán)利。按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，作為企業(yè)名稱最顯著識(shí)別部分的字號(hào)屬于商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利。而企業(yè)名稱中的字號(hào)往往是區(qū)別不同商事主體的主要標(biāo)志，實(shí)踐中也將這種以字號(hào)形式體現(xiàn)的企業(yè)名稱權(quán)益稱為商號(hào)。針對(duì)余曉華主張的在先商號(hào)權(quán)，最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，《商標(biāo)法》第三十一條所稱的“在先權(quán)利”應(yīng)當(dāng)是指至爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)日時(shí)仍然存在的現(xiàn)有權(quán)利。“同德福”作為商號(hào)的使用最早始于同德福京果鋪，后經(jīng)余家人接手經(jīng)營(yíng)而逐漸壯大，但至1956年公私合營(yíng)之時(shí)停止使用。至爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)日，四十余年的時(shí)間中沒有任何人將“同德福”作為商號(hào)使用。因此，在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)，“同德福”已不構(gòu)成商標(biāo)法所保護(hù)的、現(xiàn)有的在先權(quán)利，不符合阻卻爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)的法定事由。

（一）強(qiáng)化老字號(hào)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)。

通過以上案例的分析，可以看出，有些老字號(hào)企業(yè)缺乏對(duì)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃和管理制度，固守著廣大消費(fèi)者對(duì)其品牌既有的認(rèn)可，對(duì)于寶貴的無形資產(chǎn)沒有積極進(jìn)行發(fā)掘、整理、保護(hù)和宣傳。有的老字號(hào)企業(yè)至今沒有注冊(cè)商標(biāo)，或者雖然注冊(cè)了商標(biāo)，由于商標(biāo)保護(hù)意識(shí)薄弱，導(dǎo)致商標(biāo)過期未續(xù)展，或者企業(yè)名稱、地址等信息發(fā)生變化卻未及時(shí)變更商標(biāo)注冊(cè)信息。也有一些企業(yè)已經(jīng)進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)、續(xù)展等初步的品牌建設(shè)，但缺乏品牌戰(zhàn)略規(guī)劃，沒有構(gòu)建有效的品牌管理制度，不能持續(xù)創(chuàng)新品牌內(nèi)涵，沒有不斷挖掘品牌潛力，致使其品牌的老化，甚至淡化。這樣就會(huì)給品牌保護(hù)帶來不利影響，給了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為可乘之機(jī)，也帶來一些老字號(hào)或商標(biāo)被搶注時(shí)的維權(quán)困難。

（二）完善老字號(hào)保護(hù)立法。

目前立法對(duì)老字號(hào)的保護(hù)也是不足的。老字號(hào)的創(chuàng)建者及傳承人為建立和提高老字號(hào)的知名度付出了大量的時(shí)間和精力，凝聚了幾代人的心血，因此老字號(hào)具有較大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。保護(hù)老字號(hào)有利于維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，有利于保護(hù)我國(guó)即將消失的文化記憶。而攀附者使用他人的老字號(hào)，能輕易地獲得該字號(hào)所蘊(yùn)藏的巨大商業(yè)利益，這違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，也違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，嚴(yán)重破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)秩序。法律必須對(duì)這種情況進(jìn)行規(guī)制，否則，將會(huì)導(dǎo)致不公平競(jìng)爭(zhēng)的惡性循環(huán)，破壞社會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)秩序。我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善老字號(hào)保護(hù)的先關(guān)立法，構(gòu)建以商標(biāo)法為主，以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及民法、企業(yè)名稱登記管理規(guī)定等為輔的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，為老字號(hào)提供全面的法律保護(hù)。明確將老字號(hào)作為在先權(quán)利進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)，并且應(yīng)在行政及司法程序中，建立老字號(hào)的認(rèn)定程序，明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果認(rèn)定為老字號(hào)，將會(huì)加大保護(hù)力度，同時(shí)在證據(jù)方面給予一定的裁量。

（三）拓寬人民法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件中的審理范圍。

本案中，余曉華主張“同德福”商號(hào)具有歷史淵源，在本案爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前已經(jīng)具有較高的商譽(yù)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)沒有對(duì)余曉華提交的相應(yīng)證據(jù)進(jìn)行全面的評(píng)述。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)則辯稱，余曉華在評(píng)審階段沒有提出在先權(quán)利是商譽(yù)的主張。一審法院認(rèn)為，針對(duì)余曉華在本案訴訟中主張的榮譽(yù)權(quán)，由于余曉華在向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出商標(biāo)爭(zhēng)議裁定時(shí)并未主張?jiān)撛谙葯?quán)利，因此第三人注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)是否侵犯該在先權(quán)利，不是本案審理的范圍，不予評(píng)述。在目前的司法實(shí)踐中，人民法院由于受合法性審查及案卷排他原則的限制，只對(duì)被訴的行政行為進(jìn)行審查，而對(duì)當(dāng)事人在行政程序外提出的新的事實(shí)和理由不予審理，結(jié)果使得當(dāng)事人失去了有效率地解決紛爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，也使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件頻繁出現(xiàn)循環(huán)訴訟，嚴(yán)重耗費(fèi)了行政及司法資源，造成當(dāng)事人訴累。針對(duì)這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件中，人民法院應(yīng)該拓寬審理范圍。在日前召開的全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上，最高人民法院副院長(zhǎng)陶凱元要求全國(guó)法院充分發(fā)揮司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，為建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)和世界科技強(qiáng)國(guó)提供堅(jiān)強(qiáng)有力的司法保障與服務(wù)。會(huì)議并鮮明地凝練出知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)應(yīng)遵循的四項(xiàng)基本司法政策，即“司法主導(dǎo)、嚴(yán)格保護(hù)、分類施策、比例協(xié)調(diào)”，其中，司法主導(dǎo)就是要進(jìn)一步強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的穩(wěn)定性和導(dǎo)向性，進(jìn)一步強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的實(shí)效性和全面性，進(jìn)一步強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的終局性和權(quán)威性，進(jìn)一步發(fā)揮司法審查和司法監(jiān)督職能，進(jìn)一步處理好知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事程序和行政程序的關(guān)系。司法主導(dǎo)是對(duì)司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)職能作用的基本要求。按照以上要求，筆者建議人民法院在審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件時(shí)，應(yīng)該拓寬人民法院審理的范圍，本著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)司法主導(dǎo)的要求，不僅審理被訴的行政行為，還應(yīng)審理當(dāng)事人在訴訟中提出的新的事實(shí)與理由。比如，以上案件中，余曉華在本案訴訟中主張的榮譽(yù)權(quán)（商譽(yù)權(quán)？），盡管余曉華在向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出商標(biāo)爭(zhēng)議裁定時(shí)并未主張?jiān)撛谙葯?quán)利，人民法院亦應(yīng)本著實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議的原則對(duì)該主張予以審理。

（四）正本清源，給老字號(hào)應(yīng)有的權(quán)利保護(hù)。

最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，并于2016年5月20日發(fā)布的58號(hào)指導(dǎo)案例，即成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，法院生效裁判認(rèn)為：個(gè)體工商戶余曉華及重慶同德福公司與成都同德福公司經(jīng)營(yíng)范圍相似，存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；其字號(hào)中包含“同德福”三個(gè)字與成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及圖”注冊(cè)商標(biāo)的文字部分相同，與該商標(biāo)構(gòu)成近似。其登記字號(hào)的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)鍵在于該行為是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則。成都同德福公司的證據(jù)不足以證明“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)已經(jīng)具有相當(dāng)知名度，即便他人將“同德福”登記為字號(hào)并規(guī)范使用，不會(huì)引起相關(guān)公眾誤認(rèn)，因而不能說明余曉華將個(gè)體工商戶字號(hào)注冊(cè)為“同德福”具有“搭便車”的惡意。而且，在二十世紀(jì)二十年代至五十年代期間，“同德福”商號(hào)享有較高商譽(yù)。同德福齋鋪先后由余鴻春、余復(fù)光、余永祚三代人經(jīng)營(yíng)，尤其是在余復(fù)光經(jīng)營(yíng)期間，同德福齋鋪生產(chǎn)的桃片獲得了較多榮譽(yù)。余曉華系余復(fù)光之孫、余永祚之子，基于同德福齋鋪的商號(hào)曾經(jīng)獲得的知名度及其與同德福齋鋪經(jīng)營(yíng)者之間的直系親屬關(guān)系，將個(gè)體工商戶字號(hào)登記為“同德福”具有合理性。余曉華登記個(gè)體工商戶字號(hào)的行為是善意的，并未違反誠(chéng)實(shí)信用原則，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。基于經(jīng)營(yíng)的延續(xù)性，其變更個(gè)體工商戶字號(hào)的行為以及重慶同德福公司登記公司名稱的行為亦不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

在該指導(dǎo)案例中，最高人民法院明確了以下兩點(diǎn)。

第一，與“老字號(hào)”無歷史淵源的個(gè)人或企業(yè)將“老字號(hào)”或與其近似的字號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)后，以“老字號(hào)”的歷史進(jìn)行宣傳的，應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

第二，與“老字號(hào)”具有歷史淵源的個(gè)人或企業(yè)在未違反誠(chéng)實(shí)信用原則的前提下，將“老字號(hào)”注冊(cè)為個(gè)體工商戶字號(hào)或企業(yè)名稱，未引人誤認(rèn)且未突出使用該字號(hào)的，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

可以說，最高人民法院該指導(dǎo)案例的發(fā)布對(duì)老字號(hào)的保護(hù)是一個(gè)利好的消息，使得沒有獲得商標(biāo)法保護(hù)的老字號(hào)獲得了應(yīng)有的權(quán)利保護(hù)。