商標(biāo)的本質(zhì)

　　根據(jù)智研咨詢發(fā)布的《2017-2022年中國食品飲料行業(yè)深度調(diào)研及投資戰(zhàn)略研究報告》，我國食品飲料行業(yè)在2014年、2015年以及2016年的廣告投放費用分別達(dá)到38.8、50.7以及49.6億元。換言之，食品飲料行業(yè)每年花費近50億的廣告費用來進(jìn)行傳播、宣傳和推廣。無論是傳統(tǒng)平面媒體上的圖文廣告，還是電視、網(wǎng)絡(luò)媒體中的視聽廣告，品牌(一般而言為注冊商標(biāo))都是必不可少的元素。為何企業(yè)要花費如此高昂的費用推廣其品牌(注冊商標(biāo))?如果食品飲料行業(yè)將這50億的廣告費節(jié)省下來，是否會實現(xiàn)一種雙贏，即廠商的利潤率得到提升并且消費者能夠以更低廉的價格完成購買?

　　上述問題的答案是否定的，在沒有商標(biāo)的情況下會造成消費者與生產(chǎn)者雙輸?shù)木置妗Ｒ云垦b飲用水這種商品為例，由于市場上存在眾多生產(chǎn)廠商，并且瓶裝飲用水這種產(chǎn)品基本上都是同質(zhì)化的，因此，如果沒有了商標(biāo)，消費者選擇商品的難度將加大。例如，消費者可能會反復(fù)比較不同生產(chǎn)廠商的產(chǎn)品的差異并且猶豫，甚至在一些情況下，由于消費者對于該產(chǎn)品沒有信任而會直接放棄購買。(雖然對于瓶裝飲用水這一產(chǎn)品而言，其上可能存在多種法律上的權(quán)益，比如《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的知名商品的特有包裝裝潢、《專利法》規(guī)定的外觀設(shè)計等，但是其中最重要、最顯而易見的權(quán)利無疑是其商標(biāo)權(quán)。)商標(biāo)存在的意義就是通過為產(chǎn)品或服務(wù)提供一個簡潔、可記憶的識別符號，從而與其他商品或服務(wù)區(qū)別開，而節(jié)約信息成本。因此，商標(biāo)的本質(zhì)在于區(qū)分商品或服務(wù)的來源，使得消費者在購買時不會混淆，這是商標(biāo)最本質(zhì)、最基本的作用。

　　其次，由于商標(biāo)具有識別來源的作用。商標(biāo)權(quán)利人為了維護(hù)保持其作為良好來源的聲譽，會努力地維持其商品或服務(wù)的質(zhì)量。例如消費者在購買了其滿意的瓶裝飲用水后，在下次購買時會傾向于購買同一產(chǎn)品(相同商標(biāo)的產(chǎn)品)，以符合其期待。為了滿足消費者的期待，商標(biāo)權(quán)利人會努力保證其產(chǎn)品質(zhì)量。反之亦然，如果消費者購買的瓶裝飲用水出現(xiàn)了問題，下次購買時會避開同一產(chǎn)品;而這一現(xiàn)象也是商標(biāo)權(quán)利人努力避免的。由于商標(biāo)的存在，消費者知道一旦質(zhì)量可以通過產(chǎn)品上的商標(biāo)進(jìn)行識別，這一狀況將總是如此。保證商品或服務(wù)的質(zhì)量，是商標(biāo)的衍生作用。

　　除了識別來源、保證質(zhì)量等功能外，商標(biāo)還可以實現(xiàn)廣告宣傳的功能。仍然以瓶裝飲用水為例，雖然其產(chǎn)品同質(zhì)化嚴(yán)重，但是不同的廠商可以通過廣告等宣傳方式對商標(biāo)賦予不同的內(nèi)涵，從而將市場區(qū)分出奢侈品的瓶裝飲用水市場和平價品的瓶裝飲用水市場這兩個市場。在不存在商標(biāo)的情況下，這種區(qū)分是不可能實現(xiàn)的。

　　另外，商標(biāo)作為一個法律概念，需要與特定商品或服務(wù)聯(lián)系，其不能脫離于商品或服務(wù)而獨立存在。因為不同的商品或服務(wù)的消費群體可能完全不同，因此，即使使用同一個商標(biāo)也不一定會造成混淆。例如，我國就存在“長城”葡萄酒、“長城”潤滑油、“長城”汽車、“長城”電腦等多種以“長城”牌作為商標(biāo)的商品，消費者不會對這些商品的來源產(chǎn)生混淆。

　　傳統(tǒng)上，商標(biāo)法保護(hù)的對象并非商標(biāo)這一識別符號本身，而是商標(biāo)背后所承載的商標(biāo)與其來源之間的聯(lián)系。商標(biāo)如果沒有被使用，那么也就沒有保護(hù)的必要。我國《商標(biāo)法》第64條規(guī)定，如果商標(biāo)3年內(nèi)沒有使用的證據(jù)，那么即使他人侵害該商標(biāo)權(quán)，也可以不用賠償。因此，傳統(tǒng)上商標(biāo)法主要保護(hù)的是一般消費者的權(quán)利，使其可以迅速定位到其所需要的商品或服務(wù)。

馳名商標(biāo)的本質(zhì)

　　如上所述，商標(biāo)的識別來源作用衍生出商標(biāo)的質(zhì)量保證作用，作為質(zhì)量持續(xù)改善的結(jié)果，商標(biāo)本身具有了一定的信用，即使不與上述的特定商品或服務(wù)聯(lián)系，脫離了具體的商品或服務(wù)的商標(biāo)本身也具有了一定的財產(chǎn)價值。這種商標(biāo)即馳名商標(biāo)，其代表著優(yōu)良的企業(yè)信譽和形象。

　　我國《商標(biāo)法》第13條第3款規(guī)定，對于馳名的注冊商標(biāo)的保護(hù)不局限于該馳名的注冊商標(biāo)所屬的類別，而是可以跨越到其他類別。例如，一般的消費者不會認(rèn)為“華為”牌礦泉水是華為公司生產(chǎn)的，即不會造成混淆。但是對于“華為”商標(biāo)的這種使用從某種程度上降低(淡化)了該馳名商標(biāo)識別并區(qū)分商品和服務(wù)的能力，因此，馳名商標(biāo)在一定程度上可以跨越該商標(biāo)所屬的不同類別進(jìn)行保護(hù)，即跨類保護(hù)。用通俗的語言講，就是防止“傍名牌”。

　　商標(biāo)法對于馳名商標(biāo)保護(hù)不再要求是否可能造成混淆，而是將馳名商標(biāo)其本身作為一個獨立的對象予以保護(hù)。

　　但另一方面，雖然馳名商標(biāo)可以跨越不同類別進(jìn)行保護(hù)，但是其只是一種保護(hù)制度，而非一種認(rèn)定制度。因為一件商標(biāo)是否達(dá)到馳名程度，只有市場才能決定。而行政機關(guān)(商標(biāo)局或商評委)或司法機關(guān)(人民法院)只能根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)，被動地判斷涉案商標(biāo)在訴爭時是否馳名。另外，商標(biāo)的馳名度也是一個動態(tài)的過程，而非一成不變的。某個商標(biāo)在個案中被認(rèn)定為在某一時間點馳名并不代表其在之前或之后也是馳名的，在出現(xiàn)爭議時仍然需要證據(jù)證明。

　　因此，我國《商標(biāo)法》第14條第5款規(guī)定，不能將“馳名商標(biāo)”用于任何形式的廣告宣傳。

著名商標(biāo)的異化

　　雖然從法理上講，馳名商標(biāo)是一種保護(hù)制度而非認(rèn)定制度，但是在2001年頒布的《商標(biāo)法》確立了馳名商標(biāo)制度后，馳名商標(biāo)在這些年仍然出現(xiàn)了異化，成為一種榮譽稱號。比如，不少地方政府出臺了相關(guān)的馳名商標(biāo)認(rèn)定規(guī)則和保護(hù)辦法，并且在各種采購、評比等活動中將馳名商標(biāo)納入考慮;還有一些企業(yè)將馳名商標(biāo)作為營銷工具，不遺余力地通過各種手段申請馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)消費者;并且，這一制度的出現(xiàn)還催生了大量的尋租空間。在2013年的《商標(biāo)法》修正案施行后，由于第14條第5款的規(guī)定，地方政府將“馳名商標(biāo)”改頭換面為“著名商標(biāo)”，繼續(xù)對著名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定和評選。

　　當(dāng)然，地方政府認(rèn)定和評選“著名商標(biāo)”也有其理由，比如可以激發(fā)企業(yè)的商標(biāo)意識并鼓勵企業(yè)創(chuàng)出名牌，從而引導(dǎo)地方經(jīng)濟的良性發(fā)展，歷史上也確實發(fā)揮了一定的積極作用。但是如上所述，一個商標(biāo)是否馳名或著名，應(yīng)該由市場決定，市場和消費者的評價才是最客觀的終極評價，政府部門若進(jìn)行干預(yù)會扭曲市場，并且可能給一些質(zhì)量不合格的產(chǎn)品進(jìn)行背書。歷史上曾經(jīng)發(fā)生過的毒奶粉事件以及西安地鐵不合格電纜事件，涉案商標(biāo)均為馳名商標(biāo)或者省級著名商標(biāo)。尤其是我國《商標(biāo)法》已明確規(guī)定不能將“馳名商標(biāo)”用于任何形式的廣告宣傳，地方政府這些遺留的“著名商標(biāo)”的認(rèn)定和評選違反了商標(biāo)法并且違反了行政法中的法無規(guī)定不可為的基本法理。

著名商標(biāo)的壽終正寢

　　去年6月西安電纜事件發(fā)生后，工商總局就明確要求要規(guī)范馳名商標(biāo)、暫停著名和知名商標(biāo)認(rèn)定。時任局長張茅強調(diào)，“政府評選認(rèn)定著名商標(biāo)、知名商標(biāo)的方式，面臨著政府‘越位’的巨大風(fēng)險。具體表現(xiàn)在：一是政府“越位”影響政府公信力。二是政府選擇性的支持扭曲了市場公平競爭。三是政府替代市場的評定誤導(dǎo)消費者選擇。”

　　作為對比，在2008年9月18日，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局廢止了《產(chǎn)品免于質(zhì)量監(jiān)督檢查管理辦法》，從而全面取消了產(chǎn)品免檢制度。在這之前，“國家免檢”被視為一個企業(yè)的榮譽以及對消費者的保證。但是產(chǎn)品的質(zhì)量與商標(biāo)的馳名度一樣，是個動態(tài)的變量。因此，政府對其進(jìn)行任何形式的背書都可能產(chǎn)生尋租空間并且讓企業(yè)產(chǎn)生僥幸心理。“國家免檢”并沒有預(yù)防三鹿毒奶粉事件的發(fā)生，反而該事件使得“國家免檢”的聲譽跌倒谷底并直接導(dǎo)致了產(chǎn)品免檢制度的取消。雖然“三鹿”是彼時的馳名商標(biāo)，但著名商標(biāo)作為馳名商標(biāo)的另一種形態(tài)，仍然沒有被消滅。

　　我國的社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展遠(yuǎn)未成熟，需要政府的積極引導(dǎo)和監(jiān)管。但這不意味著政府可以違背市場經(jīng)濟的基本規(guī)律，把手伸向本該由市場決定的事項。在著名商標(biāo)的問題上，我們期待各級地方政府能夠盡快廢除相關(guān)的著名商標(biāo)認(rèn)定規(guī)則，把這一問題還給市場。

　　作為替代，目前有一些非官方機構(gòu)根據(jù)公司的財務(wù)狀況、消費者行為和品牌強度等對不同品牌進(jìn)行分析、評價或者排行，是一個可以接受的方式。